内容提要： 保险合同成立制度是保险法的重要制度之一。当下，在我国保险法理论研究与实务中，保险合同成立的疑难问题包括：保险合同成立的时间、保险合同究竟为要式抑或不要式合同、要物（践成） 合同抑或不要物（诺成） 合同、预收保险费对保险合同成立有何影响，等等。借鉴有关国家或地区的立法和实践经验，我国保险法的修改应遵循如下思路：宜采“不要式主义”与“不要物主义”之立法政策，除合同另有约定外，当事人双方就合同“必要之点”达成合意时合同即告成立；同时，为配合保险实务之需，应增设预收保险费效果之规定，从保险人核保期间之限制入手，在保险人核保权之尊重与投保人主观合理期待之满足之间寻求平衡点，以合理规范当事人双方之权利义务关系。 关键词： 保险法 保险合同 保险单 保险费 预收保险费一、问题之提出保险合同究竟于何时成立，这对于当事人双方的权益影响巨大。在我国保险法理论研究与实务中，保险合同何时成立、究竟为要式合同抑或不要式合同、要物（践成） 合同抑或不要物（诺成） 合同、预收保险费对保险合同成立的影响如何评价，诸如此类问题，学说见解、保险实务、行政释函与法院判决歧义纷呈。有关保险合同成立要件及时点的判断，迄今仍无一致的结论。其结果不仅影响保险业者的经营，导致合同当事人双方的纠纷，亦造成保险监理上的困难。上述争议所以滋生之缘由，在于《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》） 第13 、14 、57 条等有关保险合同成立的规定，不仅未能顾及保险惯例及实务上的运作方式，而且规定本身体系凌乱、相互冲突、龃龉丛生。因此，自2004 年12 月中国保险监督管理委员会启动“保险法第二次修改工作”伊始，就将“保险合同成立问题”列为首当其冲的重点修改议题。[1]有鉴于此，笔者拟针对我国保险实务中有关保险合同成立的疑难问题，略陈管见，期能对我国正在进行的“保险法第二次修改”工作有所助益。二、保险当事人合意之内容《： 保险法》第13 条第1 款与第19 条之关系如何解释适用订立保险合同的行为属法律行为分类上的双方行为，为相对立的意思表示趋于一致而成立的法律行为，因此民法上有关一般法律行为所共通的成立要件——当事人、标的（内容） 及意思表示三者须同时具备，也应适用于保险合同的订立； [2]《保险法》第13 条第1 款所谓“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”之规定，即揭示上述旨意。依上述规定，保险合同须有双方当事人——投保人与保险人，固无疑问。[3]至于意思表示，因在保险合同订立过程中，双方当事人所为意思表示众多，何者构成要约，何者构成承诺，不可一概而论。《保险法》第13 条第1 款仅是针对保险惯例上的通常情形所作的规定，至于例外情形，则不可拘泥于《保险法》第13 条第1 款规定，当依一般合同法就其实质予以解释，乃属自明之理，亦无甚争议。有疑义的是，《保险法》第13 条第1 款所谓“合同的条款”所指为何？ 也就是说，当事人双方合意的范围究竟是全部合意抑或部分合意？ 该问题在本质上即为：保险合同的“必要之点”与“非必要之点”之区分及其对保险合同成立的影响。对此，我国保险法理论研究上鲜少论及，值得深入研究。毋庸置疑，保险合同的内容相当复杂。依一般合同法原理，可将保险合同的内容区分为“必要之点”与“非必要之点”予以阐释。所谓契约“必要之点”，即构成契约类型特征上不可欠缺的部分；反之，即属契约“非必要之点”。而所谓类型特征上不可欠缺的部分，从契约类型论的观点而言，即契约的主要给付义务。[4]那么，保险合同的“必要之点”为何？ 我国学者大多以《保险法》第19 条的规定为判断基准，该条规定：“保险合同应当包括下列事项： （1） 保险人名称和住所； （2） 投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所； （3） 保险标的； （4） 保险责任和责任免除； （5） 保险期间和保险责任开始时间； （6） 保险价值； （7） 保险金额； （8） 保险费以及支付办法； （9） 保险金赔偿或者给付办法； （10） 违约责任和争议处理；（11） 订立合同的年、月、日。”对于上述规定，我国学者在解释上大多认为《保险法》第19 条所列举的事项，为保险单所必须载明的“法定条款（Comp ul sory Clause） ”，从而应当解释为保险合同的“必要之点”。[5]其所持理由为：“于一般保险，当事人之姓名，保险之标的，事故（危险） 之种类，保险金额，保险期间，保险费，订约之日期？？凡此各项，保险单上皆不可漏列；若有欠缺，即属契约内容之不完备，往往可认契约在实质上为未成立，不徒为契约之形式问题而已也。但其他各项，则记载与否似皆无伤于契约之效力。”[6]笔者以为，上述论述将《保险法》第19 条所列之事项全部解释为保险合同的“必要之点”，并不妥当。因为从一般合同法原理而言，契约的“必要之点”从契约类型论的观点考量，为契约的主要给付义务。依此标准，《保险法》第19 条所列事项，并非全部与保险合同的主要给付义务有涉。申言之，《保险法》第19 条之规定，“仅具有‘提示’作用，亦即保险法仅系将保险实务上保险单较具有重要性之记载予以列示，并非‘强制’规定，保险法亦未对于保险单欠缺上述事项之效力加以否定”。[7]故以《保险法》第19 条的规定作为“必要之点”的判定基准，实有待商榷。在大陆法系国家中，日本保险法学通说认为，保险契约的“必要之点”仅包括：保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费。[8]英美保险法学说及判例也持上述观点，英国著名保险法学者M. A. Clarke先生指出：“合同各方是不会愿受不完整的协议所约束的，所以一个不完整的建议也不是一个法律上的要约。但是必须明确，其适用的条件是缺失的条款必须是合同的‘必要条款’，保险合同的‘必要条款’如下：若缺少之就可以推定没有订立合同的意图的条款；或者是指明一些重要内容的条款，如合同的当事人、险种、被保险对象、保险金额。这些条款在保险合同中是特殊的，不能被法院推定，而只能由各方表示出来”。[9]简言之，保险合同双方当事人“对某些基本问题必须达成协议。这些基本问题即保险费额、危险性质（包括保险的标的） 和危险期限”。[10]美国学者也认为：“保险合同必须载明： （1） 订立保险合同的各方当事人； （2） 保险费率； （3） 保险标的； （4） 承保风险； （5） 保险期间。在某些情况下，保险单还必须载明被保险人的利益。”[11] 从契约“必要之点”为主要给付义务的标准出发，结合保险契约的本质为“危险的转移与承担”加以考量，上述观点较为妥当，值得借鉴。
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