由于“雇佣关系灰色地带的存在,有些职工多年来被“边缘化。主要是两种情况:一是个体工商户的雇工,二是非法用人单位的雇工,即,应当办理工商登记的个体工商户、企业未进行工商登记或已经被注销的仍继续经营所雇用的人。如果不能正名为职工,他们的参保问题,将会由《社会保险法》规定的“应当参保,变成“可以参保,甚至不得不参加农村或城镇居民的社保,他们的社会保险利益受到损害。
“雇佣关系这个灰色地带是如何形成的呢?法律人士说,我国法律未直接明确规定“雇佣关系,一般将最高人民法院的“人身损害司法解释的第9条第2款,理解为法律关于雇佣关系的隐性规定。我国《民法通则》对此无规定,但是最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条中规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。即,雇员分为两种:一是受雇于个体工商户、农村承包经营户等;二是受雇于法人企业和非法人企业的雇员。对于后者确认为劳动关系一般不存在问题,农村承包经营户与其雇佣的人,劳动法律已经明确不构成劳动关系。
《社会保险法》未明确规定,什么人才是职工。从劳动法律制度来说,什么是职工也没有具体规定。《劳动法》和《劳动合同法》均采用了劳动者的称谓。虽然原《工伤保险条例》第61条第一款规定,“本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者,但是新《工伤保险条例》已经将这一款内容删除。《劳动合同法》第7条仅规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。可见,与用人单位形成劳动关系,并不违反劳动法律的自然人,就是职工。而判断什么时候成为一个单位员工的标准就是“用工之日起。但是“雇佣关系的存在,一部分人被人为地“边缘化了,成了无需参保和享有工伤待遇的雇工,使简单问题人为复杂化了。
职工的强制参保与“边缘人群”自由参保业内人士说,确认劳动关系的官司,一部分是企业生产中的人身损害纠纷引起的,一部分因参加社会保险纠纷引起的。产生的根源在于,一是劳动者与单位没有书面劳动合同,用工比较混乱;再者工伤认定、工伤赔偿程序漫长,不如走人身损害赔偿程序更便捷。其实,那些被划为“雇工的人就是法律意义上的劳动者,也就是职工,相关各方利用了“雇佣关系这个灰色地带,解决自己的诉求罢了。
近年来,用人单位主张雇佣关系的越来越多,确认劳动关系的官司越来越多。从结果来看,司法实践中被确认为雇佣关系的越来越多,很多人自信地认为,自己是法律意义上的劳动者,是单位职工,但最终被司法机关认定为了“雇工。
省会晋州市田某在单位(个体工商户)上班时摔成重伤。日前,用人单位在劳动仲裁庭上理直气壮地称:“田某与单位之间只是雇佣关系,而非劳动关系,单位没有义务为他参加社会保险……劳动仲裁委裁决,双方构成劳动关系,田某为企业的职工。
“灰色地带里的雇工理应是“职工
有专业人士提出,《社会保险法》规定,从今年7月1日起施行,对于此前的农民工参保,有无向前“追认的效力,有待相关部门作出具体规定。
保险,职工的强制参保与“边缘人群”自由参保今年7月1日施行的《社会保险法》第95条规定,“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。农民工就是《社会保险法》一系列规定中的“职工,按《社会保险法》的规定,参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,农民工(职工)是“应当,属于法定义务,而不是可以自由选择的“可以。
农民工参保,从《劳动法》来看根本不存在法律问题,农民工与用人单位建立的是劳动关系,农民工就是应当参保的“职工。但是,基本养老保险是按城镇职工设计的,农民工的身份、户口及承包地,与城镇职工有所不同,农民工群体是农民、城镇工人之间的“边缘人群;并且,我国构建社会保险思路多年来一直摇摆不定,在执行《劳动法》和社会保险政策上存在“城乡差别,致使农民工参保,就像老吴的经历一样,遭遇了多年政策落实上的“玻璃门——看得见、进不去。
领导不停更换,但是没有一个领导敢说,他不能参保,只是说法变成了:农民工参保不是强制的,目前政府规定的“扩面还没有覆盖到企业……到了2009年初,他所在的农村已经变成了“城中村,因拆迁涉及他们村,村里通知老吴办理参加农民养老保险的手续,他又犹豫了,是继续等,还是参加农民的社保?就在此时,老吴感到身体不适,就去医院检查,这一进医院就没有再出来。半年后,老吴的儿子给记者打来电话,说他的父亲已经去世了,农民工参保的事,不需要新闻单位关注了……
1995年初,企业推行全员劳动合同制,他曾高兴好一阵子,但他要求参加社保的事,单位说,他的身份是农民,户口是农业户口,有关部门说参保目前没有具体政策,让他等一等。他也咨询过法律工作者,他们表示,农民工也是《劳动法》规定的劳动者,法律没有规定农民工不能参保,参保只是时间问题。
老吴原是省会郊区一个村的农民,1992年省会某纺织厂在招收从事维修工的时候,他进厂当了工人,具体工作岗位是木工。不论刮风下雨,春夏秋冬,一干就是10多年,其间也多次受到企业表彰,有的人看到做家具赚钱,离开了企业,他仍然坚持不走。其实他心里有个“小九九:参加城镇职工的养老保险,将来可以像厂子里的工人一样,按月领退休金。
职工的强制参保与“边缘人群”自由参保农民工参保的“玻璃门将被打破
“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险,将于今年7月1日实施的《社会保险法》的这一规定,使“农民的身份,工人的岗位——农民工这个群体,终于在国家立法层面明确了社会保险权益,省会农民工法律援助中心的律师们多年呼吁的农民工参保将成为现实。相对于职工、农民和居民而言,可以说,农民工、雇工与无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,只能算是“边缘人群,解决这些人群的社会保障问题,成为《社会保险法》的一大亮点。
职工的强制参保与“边缘人群自由参保
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